自2017年诞生以来，小型项目进入了快速发展时期。根据数据， 2019年全平台小程序量预计将超过500万，累计用户数预计将达到9亿。腾讯、支付宝、百度和今日头条等互联网公司纷纷进入市场。它们具有即时高效地提供服务的工具属性，以及在线和离线的跨平台连接功能。它们广泛应用于交通、政务、医疗、生活和公益等国内移动网络连接服务。

近日，巴登公司因提供豆豆公司有权未经许可通过巴登公司拥有和运营的微信小程序在互联网上传播信息的作品而被起诉至杭州互联网法院。同时，豆豆公司也将腾讯公司列为被告，要求腾讯公司承担帮助侵权的责任。这个案例被称为“第一个微信小程序案例”。在这种情况下，百赞公司构成直接侵权是毫无争议的，但腾讯公司是否应该承担帮助侵权的责任，微信小程序因其结构和获得开发商提供的基本技术服务而在业界引起了广泛关注。

作者认为，“通知删除”规则的适用不应是“一刀切”，而应通过全面审查网络服务提供商的类型及其识别和控制具体侵权内容的能力来谨慎适用。

“通知-删除”规则不能适用于所有

“通知删除”规则最早诞生于1998年美国《数字千年版权法》(DMCA)。这条规则也被称为“避风港”规则。其最初目的是限制网络服务提供商的责任，平衡权利持有人和互联网行业的发展。

我国《信息网络传播权保护条例》(以下简称《条例》)充分考虑了网络服务提供商在网络服务中的不同角色和分工。以DMCA为基础，制定了我国网络版权领域的“避风港”规则。第20条至第23条区分了提供网络自动访问、自动传输、自动存储、信息存储空以及搜索和链接服务的网络服务提供商的类型。

法律如此规定，主要是考虑到不同的网络服务提供者对侵权内容具有不同的识别和控制能力。单纯的接入、传输服务均是由技术自动实现，因为其服务具有普遍性。接入、传输服务提供者对侵权内容的识别和控制能力几乎都为零。有专家认为，对于纯粹的网络接入服务而言，服务提供商提供的网络接入服务就像电话公司提供的线路服务，仅仅是信息传输的“管道”而已。因此，《信息网络传播权条例》并没有对接入、传输这两类服务商设定“通知—删除”义务。

然而，中国《侵权责任法》第36条借鉴了《条例》，没有细分网络服务提供商的类型。相反，它一般规定所有网络服务提供商应适用“通知-删除”规则。自推出以来，争议的声音一直在持续。一些学者认为，整个《侵权责任法》仅在第36条中规定了网络侵权的责任，这与网络侵权的实际情况不符。

因此，如果不考虑网络服务提供商的实际情况，DMCA和中国的《条例》就无法详细区分网络服务提供商的类型。一些学者认为，在正常情况下，仅提供接入服务的网络接入服务提供商不能构成《侵权责任法》第36条规定的侵权行为。

法律本身落后了。随着互联网产业的进一步发展，网络服务提供商的范围也在不断扩大，网络应用也在不断丰富。广义而言，网络服务提供商包括为用户提供网络服务的所有个人和运营商。

因此，在互联网上提供网络服务的运营商都是基础广泛的网络服务提供商。在大数据移动互联网时代，区块链开放平台、云计算服务、浏览器、网络通信、无线助理、操作系统等。都可以被称为网络服务提供商。特别是，区块链的分布式存储是防篡改的，并且很难通过发送通知来删除每个节点链。因此，在适用《侵权责任法》中的“通知删除”规则时，应具体分析网络服务提供商的性质。

小程序属于网络接入服务提供商

在第一个微信小程序案例中，关键问题是微信小程序网络服务的性质。只有通过检查其技术特征，才能将其与其他网络服务提供商区分开来。《条例》共规定了几种服务类型，如自动访问、自动传输、自动存储、信息存储空和搜索链接服务。

笔者认为微信小程序属于网络接入服务提供商，主要有以下三个原因:

首先，微信小程序平台不会在自己的服务器上存储侵权内容。《条例》第21条规定的自动存储服务提供商，将信息临时存储在自己的服务器上。即使自动存储服务提供商在其自己的服务器上存储信息，临时存储信息服务提供商也被分类为“网络访问服务提供商”。微信小程序的技术原理是一套由开发者独立操作的框架网页框架，它只通过指定的域名与开发者服务器通信。开发者服务器数据不存储在腾讯，开发者通过小程序直接向用户提供数据和服务。从这个角度来看，这种情况下的侵权内容仍然存储在开发者自己的服务器上。

其次，微信小程序平台提供的网络服务是中立和被动的。在微信小程序提供的网络服务中，小程序收到用户的信息请求指令，然后通过开发者的域名(唯一连接点)将指令发送给开发者服务器，开发者服务器在收到指令后返回服务器上存储的内容。换句话说，在该技术框架下，信息由腾讯以外的第三方(即小程序的开发者)传递，并且信息通过服务指令自动传递，并且信息的接收者(即用户)不由腾讯指定。因此，在这个过程中，腾讯只是作为信息传递的“渠道”，具有中立性和被动性。

第三，微信小程序平台不能单独过滤指令信息和删除某个信息。小程序平台上传输的信息的接收者分别是用户和小程序开发者。applet“管道”服务的角色只能在管道的两端预先控制。例如，开发人员经过身份验证，用户不得发布侵权内容。在未指定的用户和applet开发人员之间传输的信息总是处于特殊的加密状态。因此，腾讯无法对其进行筛选，并且单独删除其中一条信息更加困难。

困难要求

网络服务商注意义务的设定应遵循期待可能性原则，法律也不太难。因此，基于上述技术特征，微信小程序识别和控制侵权内容的能力有限。杭州互联网法院认为，applet平台无法准确删除开发者服务器中的侵权内容。要求对不存储在自己服务器上的内容进行准确处理，相当于让出租人履行其公共权利和义务，准确处理承租人房间内的侵权活动。显然，这在现实生活中很难实现。

《侵权责任法》中的“通知删除”规则对微信应用程序提出了困难的要求。腾讯在技术上不能也无权直接进入开发者建立和部署的服务器。

当然，微信小程序也可以采取措施完全关闭小程序，防止第三方侵权的发生。不过，如果采取这些措施，公众利益和行业本身的发展都会受到影响。

在中国音乐版权协会诉广州网易和北京移动通信公司一案中，法院认为，移动通信公司为网易提供的传输网络信息的服务是技术性和被动的，...移动通信公司不能屏蔽其传输的信息内容，也不能单独删除其中一个信息，...主观上，侵权结果的发生没有法律过错，...法院裁定侵权信息提供商网易停止发布侵权信息，这足以阻止侵权行为的继续。重新裁定只提供基本服务的移动通信公司应承担共同侵权责任，不利于公共利益和网络技术的应用与发展。

在对《关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷适用法律若干问题的规定》的司法解释中，高级人民法院规定，网络服务提供者是否构成问题，应当根据网络服务提供者提供服务的性质和方式、侵权可能性以及网络服务提供者应当具备的信息管理能力等因素进行综合考虑。网络服务提供者注意义务的设定应具体分析网络服务提供者的类型、行为类型和权利客体等几个因素。

在微信小程序案中，杭州互联网法院不仅要审查微信小程序本身的技术可能性，还要审查其在本案中的主观过错。例如，在行为类型上，网络服务提供商是否选择、编辑、修改、推荐行为，是否积极采取合理措施防止侵权等。例如，在权利客体类型中，被控侵权作品的流行。

本案中，杭州互联网法院综合平衡了腾讯的主观过错和客观行为，认为腾讯已经公布了页面开发者即内容提供商的主要信息，没有侵权意图或过错。由于客观的技术原因和法律规定，腾讯没有义务删除侵权内容，也不应该承担侵权责任或全部责任删除涉及的小程序。

互联网平台寒流效应明显

“通知删除”规则自诞生以来，已经从版权领域扩展到商标权和专利权，现在已经扩展到民事侵权的整个领域。《侵权责任法》颁布后，《电子商务法》和《专利法》(征求意见稿)都建立了自己的“通知删除”规则。然而，上述法律没有进一步具体区分网络服务提供商的类型，也没有考虑网络服务提供商本身的行为。制度移植的科学性有待进一步研究，但目前在司法实践中，权利人滥用通知现象突出，平台的寒蝉效应明显。

目前，学术界对通知删除规则的研究，从如何发送通知、如何认定网络服务提供商主观过错中的“正当知识”开始，就越来越关注权利人滥用通知的问题。一些学者认为，近年来，网上交易平台上关于知识产权的恶意投诉数量有所增加。实施路径是利用我国现行法律体系中“通知-删除”规则的抽象规定，美国的“跳舞婴儿案”在将合理使用审查纳入通知的资格要求方面取得突破。

此外，值得注意的是，现在互联网平台的寒蝉效应显而易见。一些互联网平台不得不建立复杂的系统来处理权利持有人滥用通知的问题。此外，一些平台根本没有接收通知的电子邮件地址，只能发送纸质通知信函，以避免“及时性”的要求。一些专家指出，“通知-删除”制度本身存在设计缺陷，违反了“任何人不得自行判断”的基本程序正义原则。

因此，在微信小程序一案中，杭州互联网法院认为，小程序平台谨慎适用“通知删除”规则是合理的。规则本身的应用应逐案分析。《侵权责任法》第三十六条“通知-删除”规则中的“网络服务提供者”应当解释为具有目的限制，这符合《条例》的有关规定。它具有技术和法律基础，符合立法目的和合法性要求。“通知删除”规则不是管理互联网平台的良药。如果把它作为互联网信息服务提供商义务的底线，互联网平台治理的本质就没有得到承认。

互联网平台治理是全方位的，需要多方结合。履行监管责任是其法定义务，承担对色情、恐怖、赌博等明显违法、有害信息的处理。在微信小程序案中，杭州互联网法院在判决中认为，小程序开发者主体信息实名认证、公布，确保权利人可有效、及时进行维权的要求，为互联网平台治理提供了其他有益思考。

互联网产业日新月异，网络服务的应用也在发生变化。2010年颁布的《侵权责任法》也应该适应互联网的发展。立法者无意全面适用“通知删除”规则。杭州互联网法院一审判决的首例微信小程序案具体分析了网络服务提供商对侵权内容的性质、技术特点和实际控制能力，从而平衡了权利人的利益和互联网产业的发展。

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